Le délit de banqueroute, lorsqu'il consiste pour l'auteur à frauduleusement augmenter le passif de son entreprise, en application de l'article L. 654-2, 3°, du code de commerce, texte qui n'exclut aucune modalité d'augmentation du passif, peut être constitué par l'omission, manifestement délibérée, de s'acquitter des cotisations sociales dues.
Une Urssaf a délivré de multiples contraintes contre M. K. qui exploitait, en qualité de travailleur indépendant, un fonds de commerce de remise en forme.
Après avoir adhéré au Mouvement pour la libération de la protection sociale (MLPS), M. K. n'a pas réglé la CSG et la CRDS dues à l'Urssaf.
Le recouvrement des créances de l'Urssaf a été confié à un huissier de justice dont les démarches se sont heurtées au retrait par M. K. des sommes figurant sur ses comptes bancaires et au transfert d'une grande partie de son patrimoine, personnel et professionnel, à son fils, ne laissant sur ses comptes bancaires que des sommes inférieures aux quotités saisissables.
Compte tenu de la persistance des impayés, l'Urssaf a saisi le tribunal de commerce afin de faire constater l'état de cessation des paiements et de voir ouvrir une procédure collective.
Le ministère public a ouvert une enquête sur les conditions de la liquidation judiciaire de l'entreprise de M. K. et a joint au dossier la procédure découlant de la plainte déposée par l'Urssaf.
La cour d'appel de Rennes a déclaré le prévenu coupable de banqueroute par augmentation frauduleuse du passif.
Elle a énoncé que M. K. a agi délibérément, en ce sens que le défaut de paiement de l'intégralité des cotisations Urssaf n'est pas le résultat d'un oubli mais d'une volonté.
Elle a conclut que le caractère frauduleux des agissements du prévenu est corroboré par le fait, d'une part, qu'il a soustrait une partie des sommes non payées à l'Urssaf des comptes de son entreprise afin de les rendre insaisissables par les créanciers de celle-ci et, d'autre part, que son comportement a conduit à la cessation des paiements et a perduré après la date de celle-ci, augmentant le passif de l'entreprise, non seulement des cotisations Urssaf impayées depuis plusieurs années, alors que les résultats de l'entreprise permettaient de s'en acquitter, mais également des dommages et intérêts ainsi que des frais irrépétibles qui n'auraient pas été dus si M. K. s'était conformé aux dispositions du code de la sécurité sociale.
M. K. a formé un pourvoi, soutenant que la notion d'emploi de moyens frauduleux suppose des actes positifs et non une simple abstention de payer une dette.
Dans un arrêt du 1er février 2023 (pourvoi n° 22-82.368), la Cour de cassation valide le raisonnement des juges du fond.
Elle rappelle que l'article L. 654-2, 3° du code de commerce n'exclut aucune modalité d'augmentation du passif. Elle précise que le comportement du prévenu est frauduleux dès lors qu'il consiste en une omission, manifestement délibérée, de s'acquitter des cotisations sociales dues.