Une personne publique peut modifier une clause illicite de manière à remédier à son irrégularité si celle-ci est divisible du reste du contrat.
Par trois délibérations du 16 décembre 2021, un comité syndical a modifié unilatéralement les trois conventions concédant la distribution d'électricité à la société Enedis, respectivement, sur le territoire des communes membres d'un syndicat du Val-de-Marne et de l'Essonne, sur le territoire de la commune de Villiers-sur-Marne et sur un autre territoire.
Le préfet de Paris, préfet de la région d'Ile-de-France a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Paris de suspendre l'exécution de ces délibérations.
Le juge des référés du tribunal administratif a fait droit à cette demande de suspension.
Le juge des référés de la cour administrative d'appel, dans une ordonnance rendue le 18 mai 2022, a rejeté l'appel formé par le comité syndical visant à l'annulation de l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif.
Le Conseil d'Etat, dans un arrêt rendu le 8 mars 2023 (requête n° 464619), annule l'ordonnance du juge des référés de la cour administrative d'appel.
Il indique, tout d'abord, qu'en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique contractante peut unilatéralement apporter des modifications à un tel contrat dans l'intérêt général, son cocontractant étant tenu de respecter les obligations qui lui incombent en vertu du contrat ainsi modifié tout en ayant droit au maintien de l'équilibre financier du contrat.
Pour le Conseil d'Etat, la personne publique peut ainsi, lorsqu'une clause du contrat est affectée d'une irrégularité tenant au caractère illicite de son contenu et à condition qu'elle soit divisible du reste du contrat, y apporter de manière unilatérale les modifications permettant de remédier à cette irrégularité.
La Haute juridiction administrative précise que si la clause n'est pas divisible du reste du contrat et que l'irrégularité qui entache le contrat est d'une gravité telle que, s'il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer l'annulation ou la résiliation, la personne publique peut, sous réserve de l'exigence de loyauté des relations contractuelles, résilier unilatéralement le contrat sans qu'il soit besoin qu'elle saisisse au préalable le juge.
En l'espèce, le juge des référés de la cour administrative d'appel avait jugé que la modification unilatérale d'un contrat concédant un service public ne saurait être mise en œuvre au seul motif de purger le contrat de stipulations illicites.
Mais, comme l'a indiqué le Conseil d'Etat, la personne publique peut modifier une clause illicite de manière à remédier à son irrégularité si celle-ci est divisible du reste du contrat.
L'ordonnance du juge des référés de la cour administrative d'appel est donc annulée.