Selon l’avocate générale Ćapeta, l’orientation sexuelle ne saurait être une raison pour refuser de conclure un contrat avec un travailleur indépendant et le libre choix du contractant ne peut pas être invoqué pour justifier une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle.
Dans ses conclusions du 8 septembre 2022 (affaire C-356/21), l’avocate générale près la Cour de justice de l'Union européenne, Tamara Ćapeta, considère que le cas d’un refus de signer un contrat avec un travailleur indépendant en raison de son orientation sexuelle relève de la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail.
Elle précise également que le libre choix d’un contractant ne saurait être invoqué utilement pour justifier une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle.
Tout d’abord, la directive se réfère explicitement aux conditions d’accès tant à l’emploi qu’aux activités non salariées. Aux fins de l’application de cette directive, ce qui importe c’est qu’une personne se livre à un travail personnel, quelle que soit la forme juridique sous laquelle elle fournit ce travail.
Pour cette raison, l’avocate générale considère que la notion d’"activités non salariées" n’exclut pas la fourniture de biens et de services si le prestataire offre son travail personnel pour gagner sa vie.
Ensuite, l’avocate générale estime qu'un refus de conclure un contrat individuel de services avec un travailleur indépendant en raison de son orientation sexuelle relève de la notion de "conditions d’accès aux activités non salariées".
Enfin, l’avocate générale considère que la directive s’oppose à ce que la législation polonaise permette aux opérateurs économiques de tenir compte de l’orientation sexuelle pour la sélection d’un contractant. N’étant pas nécessaire à la protection de la liberté d’autrui dans une société démocratique, cette législation ne relève pas des exceptions possibles à cette directive.
Etant donné que la directive ne restreint pas de manière disproportionnée la liberté contractuelle, l’avocate générale observe que la juridiction de renvoi est tenue d’écarter la législation polonaise en cause, car cette législation fait obstacle à l’application du droit, garanti par la directive, de ne pas faire l’objet d’une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle.