La Cour de cassation a jugé que le candidat retenu dans le cadre d'un appel d'offres devait justifier, y compris devant le juge des référés, de sa capacité économique et financière.
Une société aéroportuaire a procédé à un appel à concurrence pour l'attribution d'un marché à bon de commandes portant sur la réalisation de travaux de signalisation horizontale et verticale sur les chaussées de l'aéroport Guadeloupe Pôle Caraïbes.
Après avoir appris que ses offres pour les deux lots du marché n'avaient pas été retenues, une société a assigné en référé devant le président d'un tribunal judiciaire la société adjudicatrice sur le fondement de l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, en demandant, notamment, l'annulation de la décision de rejet de son offre et qu'il lui soit enjoint de reprendre la procédure afférente au marché au stade de l'analyse des offres.
Le tribunal de Fort-de-France, dans un jugement rendu en référé le 3 novembre 2020, a rejeté les demandes de la société évincée.
La Cour de cassation, par un arrêt du 13 avril 2023 (pourvoi n° 20-22.095), casse le jugement de première instance.
La Haute juridiction judiciaire rappelle qu'aux termes de l'article L. 3 du code de la commande publique, les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique.
Par ailleurs, en vertu de l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat. La demande est portée devant la juridiction judiciaire.
La Cour de cassation ajoute que le principe d'égalité de traitement des candidats implique que le pouvoir adjudicateur ne puisse, sans commettre une erreur d'appréciation, attribuer le marché à un candidat dont l'offre ne respecte pas les exigences et conditions du cahier des charges ou du règlement de consultation.
En l'espèce, pour rejeter les demandes de la société évincée, le jugement avait relevé que, s'agissant de l'erreur manifeste d'appréciation, cette société n'était pas en mesure de démontrer quels étaient les éléments chiffrés avancés par la société concurrente.
Or, pour les magistrats de la Haute juridiction judiciaire, en se déterminant ainsi, sans rechercher comme il y était invité si la société attributaire avait produit, à l'appui de son offre, les éléments justifiant de sa capacité économique et financière, le président du tribunal judiciaire n'a pas donné de base légale à sa décision.
La Cour de cassation casse le jugement de première instance.